Cabinet d'avocats Paris : Marilyn Hagège | www.cmh-avocats.fr
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 Marilyn HAGEGE

 

 

 

 


 

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Délit de marchandage, ou comment ne pas le commettre

La mise à disposition de personnel dans un but lucratif n’est pas un crime, c’est simplement et strictement une activité réglementée.

Cette activité est réservée à un seul type d'entreprise : les entreprises de travail temporaire, soumises à une réglementation spécifique, avec des obligations légales particulières (caution, obligations déclaratives, clauses impératives, etc.).

Le prêt de personnel à but lucratif par une société qui n'est pas une entreprise de travail temporaire est interdit, sanctionné pénalement, et si en outre il cause un préjudice aux salariés (soumission à une convention collective ou à un accord 35h moins favorable, précarité d'emploi), il constitue le délit de marchandage.

Depuis plusieurs années, les sociétés de services ont découvert que l'exercice de leur métier pouvait les exposer à l'ouverture ce type de procédure à leur encontre.
Des condamnations sont intervenues, à la grande surprise des dirigeants des sociétés prestataires et de leurs clients, qui sont coauteurs de l'infraction et se retrouvent donc côte à côte devant les Tribunaux.

Un grand progrès a été fait, car aujourd'hui les prestataires et les clients sont informés de l'existence de l'infraction, mais croient pouvoir y échapper, avec beaucoup de naïveté, à la simple condition de ne pas utiliser le nom de l'intervenant, ou les termes de délégation de personnel ou de mise à disposition.
C'est d'abord et avant tout un choix de métier : une société de services se doit d'avoir pour activité de fournir des prestations, et non de pallier le manque de personnel. Le reste en découle : si la société entend fournir une prestation, elle qualifiera tout naturellement cette prestation, et cela apparaîtra dans le contrat.

Elle se considérera comme responsable de la qualité du service, et cela se traduira par la spécificité technique (donc une spécialité par rapport aux clients), la qualité des intervenants (donc un effort de formation et la création d'un savoir-faire), la prise en charge de ses responsabilités par la société (donc le contrôle des réalisations techniques de ses salariés par la société prestataire).
Elle considérera ses salariés comme sa propre richesse et s'opposera à leur intégration chez les utilisateurs, en étant plus attractive au niveau des avantages consentis.
Responsable à l'égard du client, la société prestataire conservera, quel que soit le lieu d'exécution de la mission, son pouvoir hiérarchique (sanction, augmentation, congés payés...)
Si ces règles sont respectées, les preuves de la non-commission du délit seront naturellement créées, au quotidien, par le plein exercice d'une activité de service distincte d'un simple prêt de personnel.

Le Tribunal n'est pas lié par les qualifications juridiques ou les termes des contrats, lorsqu'il découvre que la réalité est divergente des écrits préparés par les juristes.

Le problème de la tarification est délicat : les prestataires intellectuels, surtout dans le cadre d'une obligation de moyens, s'accommodent parfaitement d'une facturation au temps passé.
Une facturation à l'heure est considérée aujourd'hui par les Tribunaux comme un indice insurmontable de prêt de personnel.
Il n'est cependant pas interdit de calculer le coût de la prestation en tenant compte, dans le prix de revient qui n'a pas à être dévoilé aux clients, des coûts salariaux pour l'entreprise, eux-mêmes fonction de la rémunération mensuelle des salariés.

Il entre dans les obligations des prestataires de services la fourniture de conseils à leurs clients : une saine information de ces clients sur les risques encourus en cédant à une facilité qui ne serait conforme ni aux contraintes légales ni à la valorisation du métier de prestataire ne devrait, à terme, présenter que des avantages.

Marilyn Hagège