Rémunération variable dans le contrat de travail

Constat

• Sujet sans cesse d’actualité
• Personne n’arrive jamais à trouver « LA » solution

- Tous les systèmes atteignent rapidement leurs limites

- Aucun système ne donne satisfaction dans la durée

• Les conséquences sont potentiellement graves, tant au niveau de la frustration générée qu’au niveau financier
• Les conflits sont fréquents, surtout au moment des séparations
• En France, la rémunération (fixe et variable) est un élément essentiel du contrat de travail: changer de système suppose qu’il y ait renégociation du contrat de travail
• C’est toujours un casse-tête 

Légendes urbaines

-         Les employeurs pensent  qu’ils sont libres de modifier les objectifs

-         Une prime discrétionnaire reste à la discrétion de l’employeur

-         Primes, commissions, gratifications et  bonus sont des synonymes

-         Le non-paiement du client autorise la reprise des sommes versées

-         La non atteinte des objectifs est un motif de licenciement 

Que recouvre le terme « rémunération variable » ?

•  La rémunération variable est une somme ayant la nature de salaire,  versée par l’employeur, en sus de la rémunération fixe, et calculée sur une assiette prédéterminée, mais dont le montant varie (CA, marge, résultat…)
• La loi n’exclut pas que la rémunération soit exclusivement variable, à la condition de payer au salarié le minimum conventionnel, mensuel ou annuel (en fonction des conventions collectives)
• La loi ne connaît que les commissions, primes et gratifications. 

Les diverses rémunérations variables 1/4 

● Les commissions

-         Sommes qui sont calculées en pourcentage, généralement d’un chiffre d’affaires ou d’une marge

-         Elles peuvent être soumises à un seuil de déclenchement

-         Les commissions qui sont le résultat direct de l’action du salarié entrent dans l’assiette du salaire de référence pour le calcul des congés payés

• ·     Par conséquent une « compensation » est due au salarié pendant sa période de congés payés
• ·     Cette compensation est calculée sur la base des commissions payées sur la période de référence des congés payés (par ex de juin à mai) 

Les diverses rémunérations variables 2/4

 ● Les primes

-         Sommes fixes (exprimées en € ou même en %) versées sous une condition particulière

-         Elles peuvent être versées au prorata de la réalisation de la condition, si cela est prévu contractuellement

-         Si les primes sont versées à objectif atteint sur 12 mois, elles n’entrent pas dans l’assiette de la rémunération de référence pour le calcul des congés payés 

Les diverses rémunérations variables 3/4

 ● Les gratifications

-         Sommes dont le montant est fixé de manière discrétionnaire par l’employeur,

MAIS

-         Si l’employeur attribue des gratifications qui répondent aux critères de fixité, de généralité et de régularité, il s’expose à ce que cela se transforme en droit acquis et par conséquent soit intégré au salaire

-         Généralité: versement effectué à plusieurs personnes d’une même catégorie

-         Fixité: une somme fixe ou toujours le même pourcentage

-         Régularité: selon la jurisprudence, dès 2 ans 

La composition de la rémunération variable 4/4

 ● Les bonus

-         Terme américain  qui devrait correspondre à gratification, mais qui sert de fourre-tout et sera souverainement requalifié en commissions ou  primes, selon ses modalités de calcul

-         La participation et l’intéressement ne constituent pas des rémunérations variables 

Premiers conseils 

● CHOISISSEZ BIEN LES TERMES UTILISES !

● L’écrit, toujours l’écrit

● La précision des clauses

● Se réserver la souplesse limitée tolérée par la loi

 

L’ECRIT 

• ·   Souvent, la rémunération variable est prévue par le contrat, qui renvoie à un écrit à venir…
• ·   L’absence de cet écrit constitue une faute, obligatoirement sanctionnée par le versement d’une somme arbitrairement fixée par les tribunaux, à défaut de références. Idem en cas de communication tardive des conditions de rémunération variable
• ·   Le contrat devrait prévoir à tout le moins la faculté réservée à l’employeur de fixer, annuellement,  les conditions d’attribution du variable. 

La précision des termes 

• ·  Toujours définir avec rigueur l’assiette du variable

(Frais exclus, Prise de commande ou encaissement, seuil de déclenchement…)

• · Choisir une assiette cohérente avec l’activité de l’entreprise et du salarié concerné
• · L’assiette peut être individuelle ou collective, ou mixte
• · Définir la période concernée, la date de versement, la possibilité d’avances, la date de reddition de comptes
• · Régler le sort des départs en cours d’année 

La souplesse tolérée 

• · La fixation unilatérale des objectifs par l’employeur :

À la stricte condition que le contrat d’origine l’ait prévue, et que les objectifs restent atteignables (Conseil: prévoir une formule d’évolution prédéterminée: par exemple taux de croissance)

• · Les primes qualitatives: à la stricte condition qu’elles soient objectivement justifiables
• · Le renvoi à des conditions générales édictées par l’employeur:

Là encore, c’est l’écrit signé qui doit le prévoir. 

Les sources de contentieux 1/2 

-         Contestation de l’assiette des commissions ou des primes, par exemple:

• Objectifs fixés en devise étrangère : taux de conversion
• Prise en compte de nouvelles affaires chez un client existant mais jusqu’à présent dormant
• Prise en compte des affaires signées dans des filiales étrangères pour son propre client

-         Contestation du mode de calcul

-         Contestation de la qualification : commissions ou primes?

-         Contestation du capping des sommes versées 

Les sources de contentieux 2/2 

-         Contestation sur le paiement en cas de départ du salarié (notion de suivi)

-         Contestation de la périodicité et de la période de versement

-         Contestation des reprises d’avances

-         Contestation des objectifs, du mode de fixation des objectifs ou de la date de fixation des objectifs

-         Discrimination salariale

-         Prise d’acte 

Quelques précautions à prendre 

• ·         Prendre le plus grand soin à la rédaction des avenants ou lettres d’objectifs

-         Le flou ne permet pas la flexibilité :le droit du travail protège le salarié, le texte sera toujours interprété en faveur du salarié

-         Les conséquences financières doivent être mesurées

-         Privilégier les primes à objectifs atteints plutôt que les commissions

-         Ne pas mettre en place des modes de calcul trop compliqués

• ·         Ne pas rédiger un plan de commissions dans une langue étrangère: c’est interdit par la loi française

Risque de nullité de l’acte, et par conséquent le  juge  dispose de la faculté de calculer la rémunération variable

• ·         Pas de sanction pécuniaire: pas de suppression de variable acquis!
• ·         La non atteinte des objectifs n’est pas un motif de licenciement: il faut qu’elle soit la conséquence d’une insuffisance professionnelle

- Penser à introduire des mesures de performance (Ex: Nombre de rendez-vous; outils de reporting)

• ·         S’assurer et pouvoir prouver que l’employeur a donné au salarié les moyens de gagner sa rémunération variable

-         Sinon, le risque est que le juge calcule la rémunération variable à taux plein

• ·         Les objectifs doivent impérativement être fixés en début de période:

-         Le risque, s’ils sont donnés tardivement, est que l’employeur doive verser l’intégralité du variable à taux plein.

•        Droits au maintien (salariés protégés, congés maternité/maladie, préavis)